Mediante el presente artículo pretendemos resolver algunas inquietudes de instituciones y profesionales de salud respecto a la grabación de los actos médicos y en general de las actividades que llevan a cabo el personal de salud en el desarrollo de sus labores, la protección legal, las consecuencias de estos actos, los mecanismos para evitarlos y la actuación en caso de que se configure el delito contra la intimidad del profesional.
Recordemos que estos actos han tenido un auge en los últimos años debido al surgimiento y apropiación irresponsable de las nuevas tecnologías y el desconocimiento de la Ley por parte de usuarios, y el personal y las instituciones de salud.
Para responder algunos interrogantes es necesario analizar los derechos constitucionales protegidos, las normas generales y del Sistema de salud relacionadas con el tema.
En el análisis de estos casos, nos referiremos a los derechos fundamentales que se ven comúnmente infringidos, la intimidad y al habeas data, consagrados en el artículo 15 de la constitución política el cual dispone “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. (…). En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.”
De igual forma es necesario conocer los señalamientos de la Corte constitucional sobre el derecho a la intimidad que considera que dicho derecho debe garantizar la preservación de un espacio personal no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas[1].
En la sentencia C-602 de 2016 la Corte sostuvo, primero, “que confiere a su titular (dueño del derecho) la facultad (permisión) de oponerse -cuando no existe justificación suficiente”. Señaló, en segundo lugar, que “el referido derecho le impone a las autoridades y particulares el deber de abstenerse (prohibición) de ejecutar actos que impliquen: (iv) la intromisión injustificada en dicha órbita; (v) la divulgación de los hechos privados; o (vi) la restricción injustificada de la libertad de elegir en asuntos que solo le conciernen a la persona o a su familia”.
De otra parte, el derecho al habeas data ha sido definido por la Corte como aquel que “otorga la facultad al titular de datos personales de exigir de las administradoras de esos datos el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización y certificación de los datos, así como la limitación en las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, de conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de datos personales.” [2]
En la sentencia citada se considera que los datos personales y entre estos las imágenes, están sometidos a un grupo de principios que se encuentran consagrados en el artículo 4 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, entre los que se destacan la libertad y la finalidad que se configuran, uno a través del consentimiento previo, expreso e informado y el otro cuando la divulgación de datos personales obedece a una finalidad constitucionalmente legítima, principios que en algún momento pueden estar en contraposición por lo cual la corte en la sentencia en mención refiere:
“Los principios de finalidad y libertad, fundamentales en el régimen de protección de datos, suelen encontrarse en tensión, especialmente cuando se está frente a protecciones del interés general. En esta medida, si bien resulta claro la obtención y divulgación de datos personales sin la previa autorización del titular o en ausencia de un claro y preciso mandato legal, se consideran ilícitas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que la rigidez del principio de necesidad antes descrito pueda ceder ante la necesidad de cumplir con un fin constitucional superior”
Lo anterior llevó a que las cortes realizaran necesariamente un análisis frente al desarrollo de dichos derechos y su protección en espacios privados, semiprivados, semipúblicos y públicos concluyendo que:
“(…) si bien el grado de realización del derecho a la intimidad puede variar en función del espacio físico en el que se encuentre el individuo, ello no significa, en todo caso, que el derecho a la intimidad tenga relevancia únicamente en espacios privados. Por el contrario, como lo ha señalado esta Corte, incluso en lugares públicos, semipúblicos y semiprivados hay una esfera de protección que se mantiene vigente. Ello es así, en la medida que, la vida privada es un espacio personal y ontológico y no un espacio físico[3]”.
En cuanto a las normas del derecho colombiano que llevan a la protección de estos derechos además de las constitucionales y la Ley estatutaria 1581 de 2012 (Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales), se encuentran la ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el Sistema de seguridad social integral que en su artículo 160 define los deberes de los afiliados y beneficiarios; la Ley estatutaria 1751 de 2015, por medio de la cual se reguló el derecho fundamental a la salud que expone en su artículo 10 los derechos y deberes de las personas relacionados con la prestación del servicio de salud; el Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud que en su artículo 2.1.1.10., relaciona los Deberes de las personas en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la Resolución 4343 de 2012 del Ministerio de salud y Protección Social por la cual se unifica la regulación respecto de los lineamientos de la carta de Derechos y Deberes del Afiliado y del paciente en el SGSSS entre otros temas.
Entre todas estas normas se estipulan los siguientes deberes para los usuarios del Sistema de salud:
Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud.
Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes.
Respetar al personal responsable de la prestación y administración de los servicios salud.
Cumplir las normas del sistema de salud.
Actuar de buena fe frente al sistema de salud
En el anterior contexto se tratará de dar respuesta a las siguientes inquietudes:
1. ¿Están permitidas las grabaciones de los actos de los profesionales y personal de salud?
En consideración a los argumentos jurídicos y jurisprudenciales analizados previamente se concluye que aunque las normas que regulan el
Sistema General de la Seguridad Social en Salud-SGSSS no prohíben específicamente el tema de las grabaciones, es claro que existen otras de carácter superior que protegen no solo los derechos a la intimidad y la imagen sino también la honra y el buen nombre, los cuales pueden verse lesionados cuando sean objeto de libre e injustificada disposición y manipulación, lo que implica obligatoriamente que los actos desarrollados por el personal de salud en ejercicio de sus funciones que pretendan ser grabados, obtengan su autorización y que este consentimiento además sea previo al acto, expreso e informado so pena de incurrir en un delito tipificado en la legislación Colombiana.
Sobre el particular la Corte constitucional en la Sentencia T-233 de 2007 se pronunció de la siguiente manera:
“(…) las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.” (Subrayado para resaltar).
2. ¿Es posible que el personal de salud se niegue a ser grabado?
Tanto el médico como otros profesionales de la salud están en su derecho de no autorizar grabaciones o filmaciones cuando están desempeñando su labor, dado que, al igual que todo ciudadano, también gozan de su derecho a la buena imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al libre ejercicio de su profesión, a su intimidad personal, a su habeas data, entre otros, que supone la obligatoria solicitud de autorización previo a realizar grabaciones de su imagen o voz o de cualquier otro tipo cuando esté desarrollando sus actividades de salud.
3. ¿Qué debe hacerse cuando el personal de salud ha sido grabado sin autorización?
A modo de prevención, no solo es necesario sino un deber de las instituciones y del personal de salud dar a conocer los derechos y deberes a los usuarios de forma tal que se garantice su comprensión, así mismo dar a conocer las normas que rigen ciertos actos. Las instituciones y profesionales deben darle importancia a estas situaciones ya que se someten a un riesgo elevado de afectación de su imagen, así estos pleitos sean resueltos a su favor posteriormente.
Por ende, es importante que las instituciones socialicen por todos los medios, tanto los derechos y deberes de los usuarios como las prohibiciones en la prestación de los servicios de salud. Esto por ley debe hacerse siempre, sin embargo cuando ya han ocurridos los hechos con el objeto de evitar que posteriormente se configure algún delito y se presenten daños con frecuencia irreversibles, es necesario que se aborde al infractor inmediatamente ocurran los hechos y se proceda con la socialización de esta información. De ser posible dejar registro de la situación con los datos de los involucrados y testigos. Igualmente se deberá dar informe a las Entidades responsables de pago a la que está afiliado el usuario ya que también pueden verse afectados.
También es importante contar con protocolos y procedimientos que permitan a las instituciones actuar de manera pronta y diligente así como los avisos que informen a los usuarios sobre la prohibición, la norma que la soporta y las consecuencias ante su vulneración.
Así como es necesario que el personal conozca y ejerza sus derechos del mismo modo deben conocer y hacer valer los de los usuarios de salud.
4. ¿Qué delitos se configuran en la grabación no autorizada al personal de salud?
Los delitos contra la intimidad son hechos punibles que se producen al realizar acciones para invadir la privacidad de un tercero. En Colombia, la violación del derecho a la intimidad es un delito que se configura con el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro documento o efectos personales, interceptación de telecomunicaciones, utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o imagen o de cualquier otra señal de comunicación cuyo propósito sea descubrir información privada o vulnerar la intimidad sin obrar consentimiento del afectado y puede ser castigado con penas de prisión o multas.
En caso de que los usuarios finalmente decidan realizar cualquiera de las acciones con las cueles se configure los delitos por violación a la intimidad de los profesionales de salud acá esgrimidos, estos podrán interponer las respectivas denuncias por vía judicial e incluso interponer una acción de tutela por ser considerada una vulneración a un derecho fundamental.
5. ¿Pueden ser utilizadas las grabaciones no autorizadas como prueba en un proceso judicial?
De acuerdo con la Constitución y la ley, las grabaciones obtenidas sin autorización o consentimiento de la persona (s) grabada (s), sin que hayan sido ordenadas por la autoridad competente, son pruebas inconstitucionales y nulas de pleno derecho y por tanto no deberán ser tenidas en cuenta en el proceso que se adelante. La inconstitucionalidad de estas pruebas se presenta como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la intimidad ya analizado.
Lo anterior se soporta en lo dispuesto en el artículo 15 de la constitución política ya analizado que dispone que todas las formas de comunicación privada son inviolables, pero también lo referido en el inciso final del artículo 29 de la misma norma que considera como nula de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso normas que son acogidas en los procedimientos penales. No obstante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[4] ha señalado que la víctima de un delito puede preconstituir prueba de dicho hecho punible, al grabar al delincuente mientras comete el delito y en estas circunstancias, es una prueba legal que puede ser introducida en un proceso judicial.
En nuestro próximo artículo hablaremos de las grabaciones que se realizan al interior de las entidades. ¿Están permitidas y en qué condiciones pueden hacerlo?
Vanguardia Abogados Asociados S.A.S ha diseñado un aviso que puede servir de ejemplo para que las instituciones de salud lo adopten en los lugares de mayor riesgo de estas conductas el cual podrá ser solicitado al correo administracion@vanguardiaabogados.com
[3] Corte Constitucional, sentencia T-787 de 2004, reiterada en la sentencia T-634 de 2013.
[4] Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Rad. 41790 del 11 de septiembre de 2013, Magistrado Ponente: María Del Rosario González Muñoz.
